Cession de titres ou de fonds de commerce ?

Cession de titres ou de fonds de commerce : différences juridiques et sociales, garantie d'actif et de passif, étapes pour vendre son entreprise.

Maître Sharon Cohen

10/29/20267 min temps de lecture

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Maître Sharon Cohen, avocate au Barreau de Paris, accompagne les dirigeants qui vendent leur entreprise ou leur fonds de commerce, de la lettre d'intention au closing.

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Maître Sharon Cohen
Avocate au Barreau de Paris, fondatrice de S.C.H LEGAL

Vous envisagez de vendre votre entreprise et une première question structure toute l'opération : céder les titres de la société, ou céder le fonds de commerce ? Les deux schémas peuvent permettre la transmission d’une activité, mais ils ne portent pas sur le même objet et n’emportent pas les mêmes conséquences pour le vendeur, les salariés et les cocontractants de l’entreprise. Cet article compare les deux schémas, explique le rôle central de la garantie d'actif et de passif, et détaille les étapes d'une cession réussie.

Deux opérations de vente radicalement différentes

La cession de titres : vendre la société tout entière

Céder les titres consiste à transférer les actions ou parts représentant le capital de la société. La société demeure la même personne morale, titulaire de ses actifs et de ses contrats et tenue de ses obligations. L’acquéreur acquiert les titres d’une société qui conserve son historique juridique, ses actifs, ses contrats et ses passifs, mais il convient de vérifier les clauses de changement de contrôle, les clauses d’intuitu personae et les éventuelles autorisations ou notifications requises.

La cession de fonds de commerce : vendre des actifs identifiés

Céder le fonds de commerce, c'est vendre un ensemble d'éléments affectés à l'exploitation : clientèle, enseigne et nom commercial, droit au bail, matériel, stocks (vendus séparément), licences, autorisations ou agréments, dans la mesure où leur transfert est possible ou où une nouvelle désignation peut être obtenue selon les règles applicables. Les dettes et créances ne sont en principe pas comprises dans le périmètre de la cession, sauf stipulation ou disposition particulière. Leur traitement doit être vérifié au regard de l’acte, des contrats concernés et des règles applicables à l’opération. L’acquéreur reprend un périmètre d’actifs défini par l’acte de cession, sans reprendre en principe le passif antérieur du cédant, sauf stipulation ou disposition particulière. Certains contrats ou droits peuvent être transmis ou poursuivis selon des règles qui leur sont propres. Il convient notamment d’examiner les contrats conclus en considération de la personne du cocontractant, les contrats de distribution ou de licence, les autorisations administratives et les droits attachés au bail commercial.

Lorsqu’elle porte sur un fonds de commerce, l’opération suppose notamment l’accomplissement de formalités de publicité, la gestion des éventuelles oppositions des créanciers et l’organisation de la conservation du prix jusqu’à la réalisation des diligences nécessaires.

Les conséquences sociales : le sort des salariés

Le sort des salariés dépend du schéma retenu et de la situation de l’entreprise. Dans une cession de titres, l’employeur demeure en principe la même personne morale. En cas de cession de fonds ou d’activité, le transfert des contrats de travail dépend du périmètre effectivement transféré et de la réunion des conditions légales applicables. Il faut donc identifier les salariés affectés à l’activité transférée, les éléments d’exploitation repris et la continuité de l’activité ; le seul intitulé de l’acte ne suffit pas à trancher la question.

L’application du transfert légal des contrats de travail ne dépend pas uniquement de la qualification donnée par les parties à l’acte de cession. Elle suppose d’examiner le périmètre effectivement transféré, les éléments d’exploitation repris et la poursuite de l’activité. Le transfert peut ainsi être caractérisé lorsque la clientèle ou une branche autonome d’activité est reprise avec les moyens nécessaires à sa poursuite et que des salariés sont affectés à cette activité.

Lorsque les conditions légales sont réunies, le calendrier doit intégrer soit l’information des salariés leur permettant de présenter une offre, soit l’information-consultation du comité social et économique, selon l’effectif de l’entreprise, l’existence d’un CSE compétent et la nature de l’opération. Ces formalités doivent être anticipées, car elles peuvent influencer le calendrier de signature et de réalisation de la cession.

Les conséquences fiscales et financières à anticiper

Le choix entre cession de titres et cession de fonds peut avoir des conséquences fiscales et financières différentes pour le vendeur et l’acquéreur. Ces conséquences, notamment le traitement du prix, les droits d’enregistrement et les effets de la structure de détention, doivent être examinées suffisamment tôt avec les conseils spécialisés de l’opération. Elles peuvent influencer le prix, la structure de l’acquisition et son calendrier. Le choix du schéma ne doit donc pas reposer sur le seul prix facial proposé.

La garantie d'actif et de passif (GAP) : la clé d'une cession de titres

Parce que la société demeure titulaire de ses actifs, de ses contrats et de ses obligations après la cession des titres, l’acquéreur est exposé aux risques attachés à son historique. Le cédant souscrit des déclarations et garanties relatives à la situation de la société et s’engage, dans les limites convenues, à indemniser l’acquéreur en cas de réalisation d’un risque couvert par la garantie. La GAP doit être articulée avec les garanties particulières éventuellement prévues pour certains sujets identifiés lors de la due diligence, ainsi qu’avec les déclarations figurant dans les annexes du contrat de cession. La négociation porte également sur la procédure de réclamation, le droit du cédant de participer à la défense d’un dossier de nature contentieuse, l’imputation des économies ou assurances reçues et le traitement des risques déjà connus de l’acquéreur.

Les paramètres à négocier :

durée : elle doit être négociée en fonction de la nature des garanties et peut être différente selon les risques concernés, certains engagements pouvant être soumis à des durées spécifiques ; elle est en pratique souvent calée sur les délais de prescription pour les risques fiscaux et sociaux ;
plafond : montant maximal d'indemnisation, souvent exprimé en pourcentage du prix ;
franchise et seuil de déclenchement : en dessous desquels aucune réclamation n'est due ;
mécanisme destiné à garantir le paiement : séquestre d’une partie du prix, garantie bancaire ou autre sûreté destinée à assurer l’exécution des obligations du cédant.

Une garantie d’actif et de passif insuffisamment définie peut compliquer le traitement des réclamations post-cession, notamment lorsque les déclarations, exclusions, plafonds, délais ou procédures de notification manquent de précision.

Les étapes d'une cession d'entreprise

Préparation : analyse juridique et financière de la société ou du fonds, identification des risques, mise en ordre de la documentation et choix du périmètre de l’opération, en coordination avec les conseils fiscaux lorsque cela est nécessaire.
Accord de confidentialité (NDA) puis remise d'un dossier de présentation aux candidats.
Lettre d'intention (LOI) : prix indicatif, périmètre, exclusivité, calendrier.
Audits d'acquisition (due diligence) : comptable, juridique, fiscal, social.
Protocole de cession (avec conditions suspensives : financement, agréments, autorisations) et négociation de la GAP.
Information des salariés ou information-consultation du comité social et économique lorsque cela est applicable, accomplissement des formalités relatives aux droits de préemption et obtention des agréments ou autorisations requis.
Closing : réalisation des conditions suspensives, paiement ou consignation du prix selon le schéma retenu et accomplissement des formalités propres à l’opération.
Post-closing : accompagnement du cédant, suivi de la garantie, libération du séquestre.

Le calendrier dépend notamment de la due diligence, des conditions suspensives, des autorisations requises, de la négociation de la garantie et, en cas de cession de fonds, des publicités, oppositions et modalités de conservation du prix.

Ce qu'il faut retenir

Cession de titres et cession de fonds de commerce ne transmettent pas le même périmètre : les titres d’une société qui conserve son historique, ses actifs, ses contrats et ses passifs dans un cas ; les éléments du fonds identifiés dans l’acte de cession, sans transfert en principe du passif antérieur, dans l’autre. Le choix du schéma doit être arrêté suffisamment tôt pour organiser la due diligence, la documentation, le traitement des contrats, le sort des salariés, les formalités et le calendrier de l’opération. Les conséquences fiscales et financières doivent être examinées avec les conseils spécialisés concernés.

Cet article présente des informations générales à la date de sa publication. Il ne constitue pas une consultation juridique et ne tient pas compte des particularités propres à chaque opération. Lorsque des questions fiscales ou financières se posent, elles doivent être examinées avec les conseils spécialisés de la société ou des parties concernées.

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